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Ignacio Cardona Alonso
El 22 de diciembre pasado,
tras semanas de incertidumbre y una rocambolesca tramitación parlamentaria,
fue aprobada la nueva Ley Orgánica que regula los derechos de los
extranjeros en España, sustituyendo a la anterior Ley de 1985. El
motivo de estas líneas es hacer una valoración de los cambios introducidos
por la nueva Ley, subrayando las mejoras y apuntando las deficiencias
de las que, pese a todo, adolece.
La Ley de Extranjería de
1985 era una norma restrictiva, de policía, que cuando mencionaba
un derecho del que podían gozar los extranjeros era para limitarlo
y controlar su ejercicio. De su texto se desprendía una voluntad de
control de los extranjeros, entendiendo que su presencia afecta a
la seguridad pública. Al haber aumentado la presión migratoria en
los últimos diez años, la Ley se manifestó como un grave obstáculo
para cualquier política de inmigración avanzada, que impedía la entrada
legal, dificultaba el establecimiento y la permanencia de los extranjeros
con un grado razonable de seguridad y dificultaba su integración.
Así, la concesión de los
visados de entrada quedaba a la discrecionalidad de los consulados
y embajadas; en la práctica casi nunca se concedían, cerrando las
vías de acceso legal. Los permisos se otorgaban con una validez igual
a la del contrato de trabajo y por un plazo habitual de un año. No
se primaba la estabilidad, permitiendo la denegación de la renovación
de permisos a extranjeros asentados largo tiempo en España, que volvían
a situaciones de marginalidad. En todos los aspectos (concesión de
permisos, expulsiones...) se recurría a una regulación ambigua que
abusaba de conceptos jurídicos indeterminados y dejaba a las administraciones
públicas un amplio margen de discrecionalidad.
El Reglamento de 1996
y la práctica administrativa
Desde principios de los
años 90 se dictaron diversas normas para paliar la situación, hasta
llegar a la aprobación en 1996 de un Reglamento de aplicación de la
Ley de Extranjería que supuso una mejora sustancial, aunque para ello
contradecía algunos preceptos de la Ley e introducía nuevas cuestiones
no reguladas en ésta.
Pero pese a estas mejora,
la Ley de 1985 constituyó una barrera para alcanzar cualquier avance
significativo. El amplio margen de discrecionalidad que las normas
concedían a la administración y la multitud de conceptos indeterminados
que en éstas se contenían ha venido provocando que la práctica administrativa
se haya impuesto sobre la regulación normativa. Dicha práctica casi
siempre ha escogido la posibilidad más restrictiva de todas las opciones
que de las normas podían interpretarse. Se hacía necesario un cambio
radical de normas y principios que obligase a las administraciones
a cambiar sus principios de actuación.
La nueva Ley Orgánica
La Ley aprobada recientemente
supone un gran avance en la regulación de los derechos de los extranjeros
y de los mecanismos de entrada y permanencia en España. Pero, en contra
de las opiniones catastrofistas que se han levantado contra la Ley,
el cambio es mínimo en la regulación y control de flujos de entrada:
no es una "Ley coladero".
A mi juicio, donde se percibe
con mayor claridad el cambio es en los principios que la informan.
La nueva Ley tiene vocación integradora, de reconocimiento de derechos
y de igualdad de todos los ciudadanos. Deja de entender la inmigración
como un problema de orden público y como una situación transitoria,
para centrarse en la estabilidad del ciudadano que se instala en nuestra
sociedad con vocación de trabajar y permanecer en ella.
Los derechos civiles
y sociales
Mientras que la Ley derogada
sólo citaba unos pocos derechos para limitar su ejercicio (si bien
el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales algunas de esas
limitaciones), la nueva Ley introduce una larga lista de derechos
de los que gozan los extranjeros, con una clara voluntad de establecer
la práctica equiparación con los ciudadanos españoles.
El Tribunal Constitucional
había desarrollado una doctrina según la cual existen unos derechos
negados a los extranjeros por imperativo constitucional (derecho de
voto y de acceso a la función pública), otros derechos inherentes
a todos los hombres sin distinción de su nacionalidad (a la vida,
a la libertad, a la tutela judicial efectiva...), y un tercer grupo
de derechos sobre los que es posible la limitación legal a su ejercicio,
pero presumiéndose la equiparación salvo que expresamente se diga
otra cosa por Ley y teniendo siempre las posibles limitaciones carácter
excepcional. Así, muchos derechos no reconocidos expresamente a los
extranjeros en ninguna Ley habían sido ya reconocidos por los tribunales,
por lo que el cambio que se produce no es tan importante como parece.
En cualquier caso, su inclusión expresa en la nueva Ley Orgánica debe
suponer un avance en su ejercicio por parte de los extranjeros.
La Ley reconoce expresamente
a todos los extranjeros el derecho a la tutela judicial efectiva -que
los tribunales ya venían reconociendo- y el derecho a la asistencia
jurídica gratuita se amplía a los extranjeros en situación irregular.
En un Estado de derecho todo ciudadano, cualquiera que sea su situación
administrativa, debe poder acceder a la protección de los tribunales
y, si carece de medios económicos, debe reconocérsele el derecho a
la justicia gratuita para que las diferencias económicas no se conviertan
en obstáculo para la protección y ejercicio de sus derechos.
Se reconoce expresamente
el derecho de todos los menores extranjeros a la educación, si bien
el Reglamento de 1996 y la Ley de protección del menor ya lo reconocían
-en contra de la LODE y la Ley de extranjería de 1985-, y en la práctica
no se daban problemas para escolarizar a ningún menor. En cualquier
caso, desaparece ahora cualquier duda y se amplía al acceso a becas,
ayudas, y a la enseñanza no obligatoria. Sin duda en una sociedad
igualitaria y justa debe primar el principio de protección de los
menores y no pueden permitirse exclusiones o limitaciones al acceso
a la enseñanza a ningún niño.
Cuestión novedosa es el
derecho de acceso a la sanidad, tanto para los regulares como para
los irregulares. Los primeros ya podían acceder, al igual que cualquier
trabajador español, pero los extranjeros en situación irregular no
lo tenían reconocido, salvo los menores y las mujeres durante la gestación
y el parto. En casos de urgencia se les prestaba atención sanitaria,
sin perjuicio que podía facturarse el servicio prestado, si bien si
eran insolventes el gasto era soportado por el presupuesto de los
servicios sanitarios. Ahora se reconoce la asistencia sanitaria y
el acceso a las prestaciones de seguridad social "en las mismas condiciones
que los españoles" a los extranjeros irregulares que se encuentren
empadronados en el municipio de su residencia. Sin embargo, dado que
dicho acceso se reconoce "en las mismas condiciones que los españoles",
se requiere estar en situación de alta en la Seguridad Social, requisito
de imposible cumplimiento si no pueden trabajar legalmente, por lo
que la ampliación es más aparente que real.
Se recoge en la Ley el
derecho de voto en las elecciones municipales, de acuerdo con las
leyes y los tratados. Pero como la Constitución no lo permite salvo
que exista reciprocidad con el país de procedencia, hasta que haya
un cambio constitucional dicha previsión queda sin contenido real.
También se regula un mecanismo para que todos los inmigrantes empadronados
en un municipio puedan elegir representantes que participen en las
decisiones municipales que les afecten, previsión que cabe valorar
de forma muy positiva por el gran paso que supone para la participación
de los extranjeros en los asuntos público y su integración en nuestra
sociedad y sus instituciones democráticas.
Se reconocen expresamente
los derechos de huelga, sindicación asociación y reunión. Y se recogen
una serie de derechos, como el de igualdad con los españoles, el de
residencia y libre circulación, y el de trabajo y acceso como personal
laboral al servicio de las administraciones públicas -continúan excluidos
del acceso como funcionarios-, que se condicionan a "los términos
previstos en esta Ley", es decir, a la posesión de los visados y permisos
de residencia y trabajo que la Ley exige para entrar, residir y trabajar.
En muchos de estos derechos
que se amplían a los extranjeros irregulares se requiere para su ejercicio
que estén empadronado en el municipio donde residan. Se trata de una
forma de asegurarse que reside efectivamente en España -aunque de
forma irregular-, para evitar fraudes y excluir a quien resida fuera
de España y venga ex profeso para acceder a un servicio que se le
niegue en el país donde viva.
La reagrupación familiar
Una cuestión primordial
para la integración social es la posibilidad de que el trabajador
inmigrante instalado en España pueda traer a su familia. La Ley anterior
no mencionaba esta posibilidad y fue el Reglamento de 1996 el que
reguló los visados y permisos de residencia por esta causa. Sin embargo,
la práctica administrativa de los consulados y embajadas de España
en el extranjero ha sido muy restrictiva.
La Ley introduce un cambio
que entiendo de enorme importancia, al recoger la reagrupación familiar
no como un tipo concreto de visado o de permiso -como hacía el Reglamento
de 1996-, sino como un verdadero derecho subjetivo de la persona a
la vida en familia y a la intimidad familiar, ligado a los derechos
reconocidos en los artículos 18 y 39 de la Constitución. Así, los
extranjeros en situación regular con medios de vida para mantener
a su familia tendrán derecho a que se permita la estancia y convivencia
familiar en España de su esposa, de sus hijos menores de 18 años o
incapacitados y de sus ascendientes que dependan económicamente de
ellos. Lamentablemente no se ha introducido la previsión del silencio
administrativo positivo para obligar a los consulados a resolver las
solicitudes en los plazos señalados, si bien sí se recoge la necesidad
de que dicha resolución sea, en todo caso, motivada.
La entrada en España
Si antes he apuntado que
la Ley no introduce cambios de tanta importancia como parece es porque,
si bien el reconocimiento expreso de todos los derechos anteriormente
citados es importante, lo que más incide sobre la estabilidad e integración
de los inmigrantes es la posibilidad de entrar, regularizarse y mantener
dicha situación legal, y en esta materia se producen pocos cambios
respecto de la situación anterior, aunque los que hay son de importancia.
Como requisito general
para entrar en España sigue siendo necesario disponer de un visado,
concedido por el consulado o embajada de España en el extranjero.
La nueva Ley no regula la expedición de visados de forma detallada,
remitiéndose a un posterior desarrollo reglamentario y señalando que
se concederán atendiendo los intereses de España y sus compromisos
internacionales (en referencia a los acuerdos que puedan adoptarse
en el marco de la Unión Europea). La variación de la situación actual
dependerá, pues, de que la regulación reglamentaria establezca criterios
y requisitos claros para la concesión de los visados, aunque supone
un claro avance el intento de disminuir la absoluta arbitrariedad
actual obligando a motivar las resoluciones, lo que mejora las garantías
del ciudadano que solicita un visado.
Es de señalar la oposición
que el Ministro de Asuntos Exteriores mostró a la disminución de la
discrecionalidad administrativa en este particular y a la posibilidad
de que las denegaciones de visados puedan ser recurridas ante los
Tribunales, en una sorprendente muestra de ignorancia jurídica, al
confundir los conceptos de discrecionalidad y de arbitrariedad (ésta
supone adoptar una resolución sin motivo alguno, lo que está prohibido
por la Constitución, mientras que la primera implica que la administración
debe valorar una serie de circunstancias para adoptar una decisión
justa y motivada, valoración que puede ser revisada por los tribunales)
y desconocer que, en un Estado de derecho, todas las decisiones administrativas
son revisables por los tribunales, pese a que hasta ahora no se reconociera
de forma expresa.
La regularización permanente
La novedad más significativa
es la implantación de un mecanismo de regularización permanente, al
que podrán acogerse los inmigrantes irregulares que lleven dos años
empadronados y tengan medios de vida. Se trata de un sistema similar
al que existe en países de nuestro entorno, para evitar que crezca
una bolsa de población marginal irregular y aflorar a situaciones
regulares a trabajadores ya instalados en España. Su impacto social
y económico será positivo, pues desde el momento en que se regularicen
también pasarán a abonar impuestos y a cotizar a la Seguridad Social
por el trabajo que ya venían realizando.
Residencia, trabajo
y renovación de permisos
Pocos cambios hay respecto
a la expedición de permisos de residencia. Sigue siendo necesario
disponer de un visado para la concesión inicial y acreditar que se
dispone de medios de vida suficientes para la estancia en España que
se solicita. Se accede en primer lugar a permisos temporales -de los
que no se establece su duración, dejándolo para el desarrollo reglamentario
de la Ley-, que habrán de renovarse periódicamente, hasta llegar a
los cinco años de residencia ininterrumpida en España. Al llegar a
este límite de los cinco años, el extranjero accede a la residencia
permanente, ya no sujeta a renovación.
Novedades importantes son
la reducción del plazo para acceder a la residencia permanente de
seis a cinco años -establecido por el Reglamento de 1996, pese a que
la Ley de 1985 no recogía esta posibilidad- y la concepción de esta
figura como un derecho subjetivo que se produce de forma automática
con el mero transcurso del plazo de cinco años, no como un tipo de
permiso. La residencia permanente es un instrumento esencial en la
integración, al significar la seguridad definitiva de la permanencia
en España sin sujeción a periódicas renovaciones y las reformas comentadas
parecen asegurar su efectividad frente a praxis administrativas restrictivas.
No hay novedades en los
permisos de trabajo, independientes del de residencia, que se requieren
para ejercer actividades laborales. Es una pena que no se haya aprovechado
para suprimir esta figura y se permita trabajar con el permiso de
residencia, dada la duplicidad de trámites que comporta la exigencia
de disponer de dos permisos, cuando van íntimamente ligados.
Tampoco hay cambios de
relevancia en las renovaciones de ambos permisos, estableciéndose
con carácter general que se renovarán cuando subsistan las mismas
circunstancias que motivaron su concesión inicial o se disponga de
una nueva oferta de empleo. Es de esperar que la actuación administrativa
sea en el futuro más flexible y, en aplicación del espíritu que se
desprende de la nueva Ley, se prime la estabilidad de los inmigrantes
residentes en España.
El contingente anual
El contingente se instituye
como un mecanismo para la entrada en España de un determinado número
de trabajadores inmigrantes con el fin de cubrir aquellos puestos
de trabajo que el gobierno prevea que el mercado de trabajo no va
a poder satisfacer. Pese a ese carácter excepcional, se ha convertido
en la única vía de entrada, lo que supone una perversión del sistema:
una vez el inmigrante ha entrado de forma irregular, busca un trabajo,
se acoge al contingente y, si es estimado, ha de volver a su país
y pedir un visado, en la ficción de que el contingente es para extranjeros
que están en su país y aún no han entrado en España.
La Ley de 1985 no preveía
este mecanismo, pese a lo cual se empezó a utilizar a principios de
los años 90 y se introdujo en el Reglamento de 1996. Ahora se recoge
en la nueva Ley, si bien de forma muy genérica y sin detallar ni su
objeto ni el procedimiento. Una novedad muy positiva es que el contingente
anual será fijado por el Gobierno tras oír al Consejo Superior de
Política de Inmigración -de nueva creación y compuesto por las administraciones
central, autonómica y municipal-, a los sindicatos y a las organizaciones
empresariales, con lo cual es de esperar que se adapte mejor a las
necesidades del mercado de trabajo y mejore en su procedimiento y
tramitación.
Sanciones y expulsiones
La Ley de 1985 permitía
la expulsión de extranjeros por procedimientos administrativos sumarios
y sin intervención judicial, situación sin parangón en países de nuestro
entorno. Las infracciones venían tipificadas mediante conceptos jurídicos
indeterminados ("realizar actividades ilegales", "actos contrarios
al orden público", "carecer de medios de vida", etc.), preceptos en
blanco de los que se abusaba para expulsar por hechos menores. Hasta
la aprobación del Reglamento de 1996, que matizó las disposiciones
de la Ley, todas las infracciones podían dar lugar a la expulsión,
quedando a la discrecionalidad de la administración decidir si expulsaba
o imponía una multa -y siempre se optaba por la expulsión-. Se podía
detener a una persona por una mera infracción administrativa, con
escasas garantías de defensa y acordar y ejecutar una expulsión sin
ninguna intervención judicial. En mi práctica profesional he visto
expedientes de expulsión motivados en el hecho de haber sido detenido
(pese a que no haya condena penal), por haber cometido simples infracciones
de tráfico, por percibir una prestación de SS a la que supuestamente
no tenía derecho, o incluso por no poder acreditar tener dinero en
el momento de ser detenido.
La nueva Ley no regula
el procedimiento de tramitación y las garantías en los procedimientos
sancionadores, dejándolo para su desarrollo reglamentario. El cambio
más notable se produce en la tipificación de las infracciones, que
se detallan con mucha mayor precisión, desapareciendo la gran mayoría
de los conceptos jurídicos indeterminados -en especial "carecer de
medios lícitos de vida" y "realizar actividades contrarias al orden
público"-. La expulsión por causa de condenas penales queda en manos
del juez o tribunal sentenciador -hasta ahora un extranjero condenado
podía ser expulsado por el juez como medida sustitutiva de la pena,
pero si no lo hacía, la administración podía expulsarle una vez cumplida
la pena por ese mismo motivo-. Se señalan expresamente qué infracciones
pueden comportar la expulsión, que son únicamente las más graves.
Pero ha subsistido un concepto indeterminado, "ejercer actividades
ilegales", que además es una de las infracciones que pueden dar lugar
a la expulsión y permite el internamiento cautelar, por lo que es
de temer que será el nuevo cajón de sastre del que se abuse para expulsar
por hechos menores.
Es una lástima que habiendo
entrado en funcionamiento a finales de 1998 los Juzgados de lo contencioso
administrativo provinciales -especializados en temas administrativos-
no se haya previsto que sean éstos quienes controlen los internamientos
o decidan las expulsiones. Otro punto negativo es que se amplían los
plazos de prescripción, que pueden llegar a los quince años, tiempo
superior al de los delitos graves y desproporcionado para una simple
decisión administrativa.
Mejoran las medidas cautelares,
estableciéndose como medida general -si bien también excepcional-
las de presentación periódica y retención de la documentación del
extranjero sometido a expediente sancionador, a fin de asegurarse
de que esté a disposición de la administración para ejecutar la medida
de expulsión que pudiera ser adoptada. Se reduce así la posibilidad
de internamiento cautelar, que continúa sometida a autorización judicial
y tiene un plazo máximo de 40 días, limitada a las infracciones más
graves.
En resumen, la nueva Ley
marca un gran cambio en la situación de los extranjeros en España.
Los principios que inspiran la Ley son opuestos a los de la anterior
legislación, procurando la igualdad, estabilidad e integración de
los extranjeros. Se recoge una larga enumeración de derechos que se
les reconocen, produciéndose muchas equiparaciones con los ciudadanos
españoles, incluso los que se encuentran en situación irregular, si
bien muchos casos eran derechos ya reconocidos por los tribunales
u otras leyes. En cuanto a la entrada y permanencia en España, se
producen pocos cambios, aunque todos ellos tratan de mejorar la seguridad
y estabilidad de los afectados. El régimen sancionador mejora sustancialmente,
aunque persiste la falta de control judicial efectivo y se echan en
falta cambios de más alcance.
Es una verdadera lástima
que en la tramitación de la Ley se haya perdido el consenso sobre
una cuestión, la inmigración, que por responsabilidad debería quedar
ajena a las luchas electoralistas, so pena de alentar sentimientos
xenófobos. La inmigración en nuestro país es aún muy reducida (menos
de 2% de la población, frente al 6% de media europea y el 10-12% que
alcanzan algunos países, como Austria), y la nueva Ley continúa controlando
los flujos y permite que se intenten adecuar a las necesidades y posibilidades
de acogida. Es falso, además de temerario, que se diga desde el Gobierno
de la nación que con la nueva Ley habrá una "invasión", que es "una
Ley de progres" o una "Ley coladero".
Se trata sin duda alguna
de una Ley necesaria, que marca los mínimos exigibles en un estado
de derecho. Habrá que esperar al desarrollo reglamentario y, especialmente,
a la adaptación que de la Ley haga la práctica administrativa, para
que se produzca un cambio sustancial en la situación actual y la igualdad
e integración de los ciudadanos extranjeros en la sociedad española
sean un hecho y no, como hasta ahora, una mera declaración de principios
vacía de contenido.
Ignacio Cardona Alonso
Abogado. Colaborador de la "Fundació Caritas Immigració" de Girona.
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